In essa l’attore chiedeva di
accertare di dichiarare la responsabilità per violazione dell’art.
1439 c.c. da parte della seconda convenuta, la condanna della stessa
al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., di accertare e
dichiarare l’inadempimento contrattuale della seconda anche ai
sensi dell’art. 1453, c.c. con conseguente condanna al risarcimento
del danno e quanto alla prima di accertare e dichiarare la violazione
dell’art. 7, c.6 all.to A, del. 4/CIR/99 con conseguente
risarcimento del danno nonché la condanna a reintegrare l’attore
nella posizione contrattuale antecedente ai fatti di causa e la
condanna al risarcimento del danno emergente da lui patito; inoltre
chiedeva la condanna in solido delle convenute accertando e
dichiarando la loro violazione degli obblighi di buona fede ex art.
1375 c.c., la loro condanna in punto danno extracontrattuale ex art.
2043 c.c. nonche’ al danno non patrimoniale, di accertare e
dichiarare la violazione dell’art. 15 e 11 del d. lgs. 196/2003 e
del correlato art. 2050 c.c. oltre a rivalutazione ed interessi,
vinte le competenze di giudizio.
Il GDP Cattani accoglie la domanda
attorea e dichiara accertata in capo alla convenuta F
la violazione dell’art. 7, c.6
all.to A, del. 4/CIR/99 e a titolo di responsabilità contrattuale la
condanna a reintegrare attraverso sentenza costitutiva l’attore
stesso predetto nella posizione contrattuale precedente ai fatti di
causa, nonché alla rifusione del danno emergente consistente nel
maggior prezzo delle bollette telefoniche, nei confronti della
seconda convenuta accerta e dichiara la responsabilità e
l’inadempimento contrattuale al punto 6 delle condizioni generali
di contratto, condannandola alla rifusione dei danni a titolo di
danno emergente, in solido tra loro, condanna le convenute al
risarcimento del danno non patrimoniale, oltre allo storno della
fattura in questione, più le competenze di giudizio, rigettando le
altre attoree domande.
Nella motivazione il G.D.P. Dott.
Claudio Cattani assume che all’esito della mancata specifica
contestazione della pretesa ex adverso formulata dall’attore come
onere gravante sulle convenute risulta provato (ex art. 115 c.p.c.)
che:
l’attore
convivente con la propria moglie anziana utilizza, fino ai fatti per
cui è causa, in maniera regolare, la telefonia fissa anche per
questioni di salute,usufruendo del sistema a viva voce,di internet
e delle trasmissioni televisive.
A
seguito della visita di un agente plurimandatario senza
rappresentanza , presentatosi quale messo della convenuta F.,
l’attore viene allettato dalle offerte, apparse convenienti
,così da sottoscrivere una proposta di abbonamento che, solo, dopo
brevissimo tempo risulta stipulata con la convenuta T.,
il
nuovo contratto, risulta meno svantaggioso del precedente, e la
linea telefonica non può essere utilizzata senza rimuovere la
“placca”di convenuta F. dalla medesima, con un’operazione
troppo difficoltosa per l’ attore ,perciò egli si avvale
ritualmente del diritto di recesso nei termini previsti, comunicando
alla convenuta F. di voler rimanere suo cliente,
durante
il periodo di mancato funzionamento della linea fissa egli è
costretto ad avvalersi del servizio di telefoni a mobile sopportando
i relativi costi,
nonostante
il diritto di recesso esercitato dall’attore, la convenuta F.
risolve il contratto, e la convenuta T. gli comunica i codici di
migrazione necessari per il rientro nella precedente linea solo dopo
l’intervento del difensore attoreo,
la
linea telefonica vene ripristinata ma il nuovo contratto prevede
condizioni più svantaggiose per l’utente che non usufruisce più
del servizio televisivo,
la
convenuta T. invia,comunque, all’attore due fatture per servizi di
cui non aveva beneficiato .
A
nulla valgono i tentativi d conciliazione post in essere dall’attore
avanti la CORECOM.
Nella
sua motivazione il G.D.P. Claudio Cattani assume che:
nella
fattispecie è applicabile il Codice del consumo:esso, quale fonte
del diritto interno, riconosce il primato del diritto comunitario e
si pone come strumento di tutela interinale con conseguente
operatività di altre fonti concorrenti.
Le
disposizioni del codice predetto, in quanto attuative di direttive
comunitarie, debbono risultare conformi,i n punto canone ermeneutico,
alla disciplina comunitaria (Corte d Giustizia
94/,C.91/92),valorizzando le clausole generali e sottolineando in
relazione alla nullità della clausola vessatoria (aa.33 e 36 codice
applicando), che “equità” e “buona fede” non perdono la loro
coerenza al sistema, e,sulla base del loro concorso,sono in grado
di determinare la nullità della previsione negoziale. I
presupposti della qualifica di vessatori età sono: l’iniquità
dello scambio a livello di atto e la violazione delle norme di
correttezza nella formazione del contratto a livello di
comportamento, segnatamente a mezzo di una condotta idonea a far
valere condizioni imposte.
Il
codice predetto non è in contrapposizione bensì convive con leggi
di pari grado sotto il profilo delle fonti, tutela il contraente più
debole” e restringe il potere di autodeterminazione dei privati, il
che determina, attraverso un controllo del contenuto contrattuale
finalizzato a garantire l’ equilibrio sotto il profilo sia
normativo che economico, una limitazione dell’autonoma privata,
il
codice del Consumo, con l’art.36, ha corretto un errore piuttosto
vistoso dell’art.1469- quinquies C.C., laddove stabiliva
l’inefficacia delle clausole vessatorie, in luogo della loro
nullità: l’art.36 rubricato “Nullità di protezione” ha visto
sostituire, lasciando il resto identico, il termine “inefficacia”
con quello di “nullità”,
con
l’introduzione dell’art.36 si rileva come, in contrapposizione
all’orientamento classico, che riconduce la nullità al momento d
formazione del negozio e non ammette una nullità successiva
sopravvenuta, venga affermato l’orientamento di cui alla
legislazione speciale che ha capovolto il sistema delle nullità ed
ha fatto sì che le norme imperative destinate a sostituire le
clausole difformi, producano i loro effetti ove intervengano
posteriormente alla formazione del contratto,
si
è fatto carico, così, di non sopire l’esigenza di rinvio
all’art.41 COST. in punto utilità sociale e perseguimento di fini
sociali , ora formalizzata dalla legislazione comunitaria, attraverso
il meccanismo delle cd. “nullità a legittimazione relativa”,,
teso a non estirpare l’intero contratto dalle proprie radici, ma ad
innestarne quelli elementi che, una volta trapiantati
laggiù,permettono di superfluizzare la circostanza che il contratto
sua stato concluso prima o dopo l’entrata in vigore della legge.
Nella
fattispecie per cui è causa:
,l’attore
ha esercitato ritualmente il diritto di recesso ed ha adempiuto agli
obblighi contrattuali mentre la convenuta F. ha illegittimamente
disattivato il servizio telefonico, e, al pari della convenuta T.,
non ha adempiuto alle obbligazioni a suo carico;
la
tesi relativa alla procedura di migrazione sostenuta da convenuta F.,
non è applicabile in quanto non contemplata nel documento(“Proposta
di Abbonamento per le famiglie”), specificamente approvato
dall’utente ex aa.1341 e 1342 C.C., infatti tale clausola
vessatoria è “invalida” , non essendo conoscibile dallo stesso
al momento della conclusione del contratto usando l’ordinaria
diligenza (C.62/2890), non rientrando tra quelle clausole,
riproducenti un precetto di legge o di uso normativo CC.91/6846), che
escludono tale specifica approvazione per scritto;
all’attore
non può essere pretermesso il suo diritto esercitato mediante gli
atti allegati in processo,riconosciuto dal Codice del Consumo e dalle
convenute nelle rispettive Carte dei Servizi, a valere,ancor più,
quando come nella fattispecie, si riferiscano ad una categoria
protetta qual è quella degli anziani;
egli
ben può sentirsi dire, nel caso d violazione del suo buon diritto,
che è meritevole di reintegrazione nella posizione contrattuale e di
risarcimento del danno nella sfera extracontrattuale,
perché
o
la garanzia della tutela giurisdizionale è il potere di
rappresentare al giudice la realtà dei fatti assunti come favorevoli
alla parte che li allega,
o
non è l’affermazione del dritto di esibire i mezzi di prova
rappresentativi di quella realtà (C.COST., 66/53),
o
non è la restrizione e compromissione di detto potere di avvalersi
di un ricorso in nome dei diritti e delle libertà della Convenzione
CEDU ex art.13 Carta dei diritti fondamentali UE (Sentenza Corte di
Giustizia CE 07/07/89, Soering, Serie A/161),
o
è la concretizzazione d tale potere mediante l’assicurazione che
il predetto ricorso effettivamente abiliti l’autorità nazionale a
conoscere il contenuto della doglianza fondata sulla Convenzione
prefata e ad offrirne
riparazione appropriata (Sentenza corte di Giustizia CE,25/09/
97,Aydin,Racc.97,p.1866,18/12/96,ksoy,acc.96,p.2260).
Il
danno non patrimoniale si configura anche in sede di danno
contrattuale, come nella fattispecie: esso è da intendersi solo in
senso oggettivo (dopo che con le sentt. della .Cass . Sez.Un.dal
26972 al 26975 del 2008 è stato scritto che la nozione del danno
morale in senso soggettivo transeunte è superata, per cui l’altra
figura del danno morale che sopravvive, non starebbe ad indicare una
sottocategoria del danno non patrimoniale, bensì l’entità vera e
propria del pregiudizio in termini di lesione di un diritto
costituzionalmente riconosciuto e protetto);
“la
tradizionale restrittiva lettura dell’art.2059 C.C., in relazione
all’art.1865 C.P., come diretto ad assicurare tutela soltanto al
danno morale soggettivo, ossia alla sofferenza contingente, al
turbamento dell’animo transeunte determinati dal fatto illecito
integrante reato non può essere ulteriormente condivisa.
Nel vigente assetto dell’ordinamento,nel quale
assume posizione preminente la Costituzione-che all’art.2 riconosce
e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo-il danno non
patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di
ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona
(C.COST.31/05/03,n.8828);
per
ciò l’ordinanza n.26972/2008 ha detto che:”il riferimento a
determinati tipi di pregiudizio,in vario modo denominati(danno
morale,danno biologico,danno da perdita del rapporto parentale)
,risponde ad esigenze descrittive,ma non implica il riconoscimento di
autonome categorie di danno..E’ compito del giudice accertare
l’effettiva consistenza del pregiudizio allegato, a prescindere dal
nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul
valore umano si sano verificate e provvedendo alla loro integrale
riparazione (CC.SU, 26972/2008);
il
Giudicante adito coglie dalla ferita inferta all’attore un danno
risarcibile perché in violazione di una norma primaria a protezione
di dritti assoluti: è di meridiana evidenza come una lesione ad un
diritto tutelato dall’art.2 COST.,qual è quello di cui all’art.15
COST., in tema di libertà della corrispondenza (compresa, come in
questo caso, quella telefonica) , costituente patrimonio
irretrattabile della personalità umana (C.COST., 83/252), integri in
capo alla persona offesa il diritto al risarcimento del danno;
in
punto misura del danno si segue il criterio cd. “equitativo
puro” =rimesso alla piena discrezionalità (senza accedere alla
soglia della mera “arbitrarietà”) dell’interprete giudiziale,
secondo il ricorso all’art.1226 C.C., tenendo conto dei parametri
che “esemplificatamente” attengono:a) alla personalità del
soggetto leso;b) all’interesse violato,c) all’attività svolta
dalla vittima,alle ripercussioni del fatto illegittimo sulla
personalità del soggetto leso,e) alle alterazioni , provocate dal
fatto illegittimo, anche nell’ambito del complesso
inter-relazionale del destinatario del fatto antigiuridico (CORTE DI
APPELLO D MILANO,03/798). A tale conclusione si perviene in
considerazione del complessivo iter processuale, del valore della
controversia,della natura degli effetti descritti dalla parte lesa
(CORTE DEI CONTI,05/3).
il
danno non patrimoniale è riconosciuto in dipendenza:delle privazioni
( impiego del mezzo telefonico per comunicazioni di sorta dalle prime
necessità a tutte le altre riconducibili alla normale vita
famigliare e di relazione),delle mancate fruizioni di attività di
svago e di informazione (es. quelle televisive e di connessione
Internet)dell’aggravio costituito dall’insorgere delle
problematiche in termini di avvio di corrispondenza con il gestore
per la risoluzione delle stesse,per giungere alla procedura di cu al
tentativo obbligatorio di conciliazione, per finire all’ingresso
della causa in sede giudiziaria).
Tutto
questo costituisce , effettivamente, un ingiusto nocumento sotto il
profilo del turbamento arrecato alla persona dell’attore.
Commento sentenza “telefonia”
Procedimento: N.
2776/2011 R.G. Affari Cont. tra C / F e T
Giudice di Pace di
Genova, Claudio Cattani.
Nel girone dantesco
del disservizio cade questa volta un Cliente finale, una persona
anziana che, abbonato con telefono “fisso” all’operatore F,
viene indotto da un venditore di un operatore concorrente, T, (che
tuttavia si presenta in modo ingannevole come venditore di F) a
concludere un nuovo contratto.
Il
disinvolto procacciatore determina, sostanzialmente, una disdetta del
contratto con F e un nuovo contratto con T a condizioni che si
rivelano all’atto pratico svantaggiose rispetto alla situazione
precedente.
Di qui l’azione
del Cliente, che, avvedutosi dell’errore, opera per risolvere il
contratto intervenuto col nuovo operatore T e ritornare al “vecchio”
contratto con l’operatore F che gli consentiva anche di usufruire,
incluso nel canone, del collegamento con la rete televisiva.
Si tratta in questo
caso di una fattispecie “mista” di disservizio in cui intervengo
anomalie nelle prestazioni di due operatori di telefonia sia sotto il
profilo puramente tecnico (il cliente-utente avrebbe dovuto
provvedere a suo carico al distacco del doppino del precedente
operatore, quindi rimane privo del servizio), sia sotto il profilo
giuridico, del mancato rispetto delle norme contenute nelle
rispettive carte dei servizi e, con riferimento al più generale
orientamento di matrice comunitaria, del principio di buona fede a
tutela del contraente più debole.
Il Giudice di Pace,
Claudio Cattani, riconosce il diritto del Cliente ad essere
“reintegrato” nel contratto di fornitura con l’operatore
originario e al risarcimento dei danni dallo stesso patiti.
In questo caso, non
interessano tanto gli importi economici, assai contenuti, della
materia in contenzioso, quanto la qualità del tema decisionale
affrontato.
Il Giudice riconosce
il danno patrimoniale, consistente nelle spese sostenute per dotarsi
di scheda mobile prepagata al fine di potersi relazionare con
l’esterno nel periodo di tempo in cui l’utente ha subito la
chiusura della linea, in difetto della garanzia di portabilità della
stessa che in ogni caso gli operatori avrebbero dovuto garantire.
Riconosce inoltre,
come in una sua precedente sentenza, il danno non patrimoniale,
consistente nel disagio e nello stress da ricezione di doppia
fatturazione da parte dei gestori e di perdita della funzione
relazionale con la cerchia di persone vicine, stravolgendo per un
tempo significativo le abitudini di vita, subito dal Cliente anche in
considerazione, a maggior ragione, dell’anzianità dello stesso e
della obiettiva difficoltà generazionale ad interfacciarsi con i
contenuti tecnologici, capacità tuttavia data praticamente per certa
dagli operatori telefonici.
Interessanti i
richiami alla giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte
Europea, che estendendo la portata di efficacia degli artt. 2 e 3
della Costituzione, ha legato la risarcibilità del danno non
patrimoniale alla lesione di interessi costituzionalmente garantiti,
tra i quali si può ritenere, come nel caso di specie anche il
diritto alla comunicazione ex art. 15 Cost..
E’ da rilevare,
infine, che una maggiore attenzione alla “personalizzazione”
della dinamica di esecutività del contratto, vale a dire un vero
orientamento al Cliente degli operatori coinvolti con ascolto
efficace delle richieste del Cliente, correlato ad altrettanto
efficace applicazione delle procedure previste dalla carta dei
servizi, per quel caso, avrebbe non solo rassicurato e soddisfatto il
Cliente ma, probabilmente, evitato lo stesso contenzioso giudiziario.
Genova, 07-06-2013.
Avv. Salvatore Obino
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